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ASPECTOS RELEVANTES DA PRISÃO EM FLAGRANTE PARA A ATIVIDADE POLICIAL-MILITAR22.7.2010

 

 1. INTRODUÇÃO

 

O artigo 144, § 5º, da Carta Magna estabelece que é atribuição da Polícia Militar o policiamento ostensivo e a preservação da ordem pública.

No expressivo dizer do mestre ÁLVARO LAZZARINI a preservação abrange tanto a prevenção quanto a restauração da ordem pública, no caso, pois seu objetivo é defendê-la, resguardá-la, conservá-la íntegra, intacta, daí afirmar-se agora com plena convicção que a polícia de preservação da ordem pública abrange as funções de polícia preventiva e a parte da polícia judiciária denominada de repressão imediata, pois é nela que ocorre a restauração da ordem pública (...).[1]

Assim, quando da restauração da ordem pública, por inúmeras vezes, faz-se necessária a efetivação da cautelar denominada prisão em flagrante. Surge, então, a necessidade de constante estudo acerca desse tema que, indubitavelmente, tem grande relevância no cumprimento da missão policial-militar.

 

2. HIPÓTESES

 

A palavra flagrante é derivada do latim flagrare que significa queimar, arder. AURÉLIO define flagrante como o ato que a pessoa é surpreendida a praticar[2]. Diferente não é a explicação apresentada por MIRABETE ao afirmar que flagrante é a certeza visual do crime[3].

O Código de Processo Penal, ao tratar do tema, assim dispõe:

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

I - está cometendo a infração penal;

II – acaba de cometê-la;

III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

A doutrina classificou estas quatro situações, equiparadas pela lei, em três hipóteses denominadas: flagrante próprio (incisos I e II), impróprio (inciso III) e presumido (inciso IV).

Flagrante próprio, perfeito ou real é aquele que o agente é surpreendido cometendo o ilícito penal ou quando acabou de cometê-lo. Na primeira situação, o autor está em plena execução da infração penal; na segunda, o infrator já concluiu a prática do delito, porém, ainda se encontra no lugar do crime.

Flagrante impróprio, imperfeito ou quase-flagrante é aquele que o agente é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração. Note-se que nesta hipótese o agente não foi surpreendido no lugar do crime, conseguindo evadir-se, contudo, foi perseguido, logo após, em decorrência de sua evidente prática delituosa. Por logo após devemos entender imediatamente ou, conforme o caso concreto, o tempo necessário para a colheita de informações e o início da perseguição, que, em nenhuma hipótese, pode ser interrompida, sob pena do não cabimento da prisão em flagrante. Deve ficar claro, portanto, que a palavra perseguição não supõe que os fugitivos estejam na esfera visual dos perseguidores, mas tão-somente que os últimos estejam no encalço dos autores do crime.[4]

Flagrante presumido ou ficto consiste na situação em que o agente é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos, ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração. Nesta hipótese, o infrator não é perseguido, mas encontrado, logo depois, na posse de elementos probatórios que certifiquem a sua autoria delitiva. A expressão logo depois deve ser analisada no caso concreto e, segundo NUCCI, não comporta mais do que algumas horas para findar-se[5]. Como conseqüência, é perfeitamente cabível a prisão em flagrante quando policiais, cientificados da ocorrência de um crime de roubo, durante a realização de Operação Bloqueio, conseguem abordar o veículo roubado e deter o autor do crime, praticado algumas horas atrás. Note-se que, segundo o atual entendimento doutrinário e jurisprudencial, para a configuração do estado de flagrância, é imprescindível que a prisão não decorra de diligências fortuitas feitas pela polícia (...). Muitas vezes, sem ter havido perseguição alguma, após a ocorrência de um delito, a polícia começa uma investigação e, por acaso, chega à residência de alguém que, de fato, tomou parte no crime. Não cabe, nessa hipótese, a prisão em flagrante, ainda que se argumente ser o caso do flagrante presumido (...). (NUCCI, 2005: 564-565).

Convém ressaltar que, tecnicamente, apenas o flagrante próprio caracterizaria a situação de flagrância, porém, por uma ficção jurídica, o legislador ordinário admitiu o estado de flagrância nas demais hipóteses.

 

3. MODALIDADES

 

Para este estudo, torna-se importante destacar e analisar algumas modalidades de flagrante que causam determinadas conseqüências jurídicas.

Flagrante preparado ou provocado, também chamado delito putativo por obra do agente provocador, é aquele em que alguém é provocado por outrem a cometer uma infração penal e este, concomitantemente, toma todas as providências para que o agente provocado seja preso, evitando, assim, que o crime se consume. Importante é o teor da Súmula 145 do STF, que assim dispõe: não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.

Flagrante esperado é aquele em que a autoridade policial ou terceira pessoa aguarda o momento da execução para efetuar a prisão em flagrante. Neste caso, a prisão é perfeitamente legal. Distingue-se do flagrante preparado em razão da conduta do infrator não ter sido influenciada, induzida.

Flagrante forjado é aquele em que, não existindo crime, fabricam-se provas para prender determinada pessoa em flagrante. Além de o flagrante ser nulo, o autor da mentira responderá pelo crime de denunciação caluniosa (CP, art. 339) e, caso seja funcionário público, por abuso de autoridade (Lei 4.898, de 09.12.1965).

Flagrante retardado ou diferido é o criado pelo art. 2º, II, da Lei Federal 9.034, de 03.05.1995, que dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas. Esta modalidade consiste em retardar a interdição policial, desde que mantida a ação praticada por organizações criminosas sob observação e acompanhamento, para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações.

 

4. SUJEITOS DO FLAGRANTE

 

A prisão em flagrante constitui a única exceção, autorizada constitucionalmente, à máxima de que ninguém poderá ser preso sem ordem escrita e fundamentada da autoridade competente.

A legislação processual penal estabelece que:

Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

Temos, na hipótese de o autor da prisão ser a autoridade policial ou seu agente, o denominado flagrante compulsório, necessário ou obrigatório, pois está presente o dever de agir. O descumprimento deste dever, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal, configura o crime de prevaricação (CP, art. 319), ou, cedendo a pedido ou influência de outrem, caracteriza o de corrupção passiva privilegiada (CP, art. 317, §2º).

Na hipótese do sujeito ativo do flagrante ser qualquer do povo, está presente o direito, a faculdade de agir; é o que a doutrina chama de flagrante facultativo.

Segundo NUCCI (2005: 561), quando qualquer pessoa do povo prende alguém em flagrante, está agindo sob a excludente de ilicitude denominada exercício regular de direito (art. 23, III, CP); quando a prisão for realizada por policial, trata-se de estrito cumprimento de dever legal (art. 23, III, CP).

O Código de Processo Penal determina a imposição da medida cautelar para quem quer que seja encontrado em flagrante delito. Note-se, porém, que existem algumas exceções constitucionais e legais a serem observadas acerca dessa regra.

Conforme disposto no artigo 86, §3°, da Carta Magna, enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da República não estará sujeito a prisão.

A Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas, a qual o Brasil é signatário, estabelece que o agente diplomático gozará da imunidade de jurisdição penal do Estado acreditado. Esta imunidade é estendida aos membros da família que com ele vivam, desde que não sejam brasileiros; e aos membros do pessoal administrativo e técnico da missão, assim como os membros de suas famílias que com eles vivam, desde que não sejam brasileiros e nem tenham aqui residência permanente. O agente diplomático, brasileiro ou que aqui tenha residência, e os membros do pessoal de serviço da missão, desde que não sejam brasileiros e nem tenham residência permanente no Brasil, gozam de imunidades quanto aos atos praticados no exercício de suas funções.

Não será igualmente imposta a prisão em flagrante àquele que se apresentar espontaneamente à autoridade após a prática do delito, por não estar presente in casu nenhuma das hipóteses taxativamente previstas no artigo 302 do Código de Processo Penal.

Nos casos de acidentes de trânsito de que resulte vítima, não se imporá a prisão em flagrante, nem se exigirá fiança, ao condutor de veículo que prestar pronto e integral socorro ao ofendido, ex vi do artigo 301 da Lei 9.503, de 23.09.1997 (Código de Trânsito Brasileiro). Acontece que, visando estimular o socorro às vítimas, o legislador veda a efetivação da prisão em flagrante (lavratura do respectivo auto de prisão), bem como dispensa a fiança àquele condutor de veículo envolvido em acidente que venha a prestar imediato e completo socorro à vítima.[6]

Os Deputados Federais, os Senadores e os Deputados Estaduais, desde a expedição do diploma, não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Também, somente poderão ser presos pela prática desses crimes os Magistrados e os membros do Ministério Público.

Os Vereadores são invioláveis por suas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do Município.

Importante salientar que a prática de infração penal de menor potencial ofensivo não obsta a possibilidade da imposição da prisão em flagrante. Contudo, por força do artigo 69, parágrafo único, da Lei 9.099, de 26.09.1995, não se imporá a medida cautelar, nem se exigirá fiança, ao autor do fato que, após a lavratura do termo circunstanciado, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer.

 

5. IMPOSIÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR NOS CRIMES PERMANENTES E HABITUAIS

 

Nos crimes permanentes, compreendidos aqueles cuja consumação se prolonga no tempo por vontade do agente – exempli gratia, extorsão mediante seqüestro -, entende-se o infrator em flagrante delito enquanto não cessar a permanência, ex vi do artigo 303 do Código de Processo Penal.

Nos crimes habituais, vale transcrever a brilhante lição de TOURINHO: Crime habitual é aquele que exige, para sua configuração, pluralidade de ações. É crime plurissubsistente. Exigindo diversas ações, uma só considerada insuladamente não incide no juízo de reprovação, mas sim o conjunto, a pluralidade. Ex.: Curandeirismo (CP, art. 284). A discussão a respeito da possibilidade, ou não, de se prender em flagrante alguém que esteja cometendo um crime habitual. Sem embargo dessa flutuação jurisprudencial, não concebemos o flagrante no crime habitual. Entendemos que se alguém for preso por um crime habitual, o flagrante vai retratar, apenas, aquele ato insulado.[7]

 

6. FLAGRANTE NOS CRIMES DE AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA E AÇÃO PENAL PRIVADA

 

Nos crimes que se apure por essas espécies de ação, nada obsta a captura do agente. Porém, para ocorrer a lavratura do auto, a vítima ou seu representante legal deve ser ouvido, oferecendo a representação ou manifestando expressamente o desejo de oferecer a queixa-crime.

Caso a vítima não esteja presente – ou seja incapaz de dar o seu consentimento – lavra-se a prisão e busca-se colher a manifestação do ofendido para efeito de lavratura do auto de prisão em flagrante. Ensina Tales Castelo Branco que a solução oferecida por Basileu Garcia é a mais adequada, ou seja, realiza-se a prisão do autor do delito, tomando-se o cuidado de provocar a manifestação da vítima ou de seu representante legal, antes da lavratura do auto. Não havendo concordância o preso será restituído à liberdade (NUCCI, 2005: 562).

 

7. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO E A PRISÃO EM FLAGRANTE

 

O autor de infração penal, encontrando-se em estado de flagrância e sendo perseguido por policial, entra em alguma casa apenas para escapar à perseguição. Pode o policial perseguidor, alegando o cumprimento do seu dever legal, entrar incondicionalmente naquela casa para realizar a prisão?

Em princípio, no interior da casa não está ocorrendo a prática de nenhum delito. Isso porque a jurisprudência entende que não configura o crime de violação de domicílio (CP, art. 150) se o agente entrou na casa somente para escapar à perseguição policial (TACrSP, RT 637/283; TJRS, RT 768/674).

O artigo 5º, XI, da Carta Magna dispõe que a casa é o asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. Note-se que a intenção da norma constitucional, ao estabelecer essas exceções à inviolabilidade de domicílio, é garantir a segurança e a assistência do seu morador, e, apenas durante o dia, o interesse da Justiça. Desta forma, durante a noite, caso o policial perseguidor não obtenha autorização do morador, somente poderá entrar na casa se o infrator praticar outro delito in loco ou para prestar socorro. Porém, durante o dia, para garantir o interesse da Justiça, o policial poderá entrar naquela casa para efetuar a prisão em flagrante independentemente do consentimento do morador, observando-se, contudo, o estabelecido no Código de Processo Penal:

Art. 293. Se o executor do mandado verificar, com segurança, que o réu entrou ou se encontra em alguma casa, o morador será intimado a entregá-lo, à vista da ordem de prisão. Se não for obedecido imediatamente, o executor convocará duas testemunhas e, sendo dia, entrará à força na casa, arrombando as portas, se preciso; sendo noite, o executor, depois da intimação ao morador, se não for atendido, fará guardar todas as saídas, tornando a casa incomunicável, e, logo que amanheça, arrombará as portas e efetuará a prisão.

Parágrafo único. O morador que se recusar a entregar o réu oculto em sua casa será levado à presença da autoridade, para que se proceda contra ele como for de direito.

Art. 294. No caso de prisão em flagrante, observar-se-á o disposto no artigo anterior, no que for aplicável.

Outra questão que começa a criar divergências é a possibilidade da prisão em flagrante delito quando se tratar de crime permanente, concretizada mediante a violação de domicílio e sem mandado judicial, trazendo-se como fundamento para essa conduta o artigo 5º, XI, da CF.

No dizer relevante de DELMANTO, resta patente a intenção do legislador constituinte em exigir, efetivamente, a configuração de uma verdadeira emergência para que se admita a violação domiciliar a qualquer hora do dia ou da noite e sem determinação judicial. Seriam hipóteses, por exemplo, de flagrante de crimes permanentes como a extorsão mediante seqüestro, em que há necessidade de prestar-se socorro imediato à vítima, que corre perigo de vida etc., o que não se verifica em casos crimes permanentes como a simples posse de entorpecentes ou de armas ilegais. Não havendo esse caráter emergencial, de perigo iminente a um bem jurídico como a vida ou a integridade física de alguém (equivalente à prestação de socorro ou desastre), mesmo tratando-se de flagrante, a nosso ver, a autoridade deverá obter determinação judicial para invadir o domicílio do suspeito (...). Não obstante se possa alegar que esse entendimento poderia obstaculizar a ação policial, este é o preço que se paga por viver em um Estado Democrático de Direito, que deve tomar todas as medidas para restringir, ao máximo, a possibilidade de arbítrios e desmandos das autoridades policiais, por mais bem-intencionadas que possam elas estar (...).[8]

Entretanto, a jurisprudência ainda tem admitido, quando da prática de quaisquer crimes permanentes, a violação domiciliar sem determinação judicial para efetivar a prisão em flagrante delito (STJ, RT 771/565; TJSP, RT 725/588).

É importante assinalar que esse entendimento jurisprudencial não é mais uníssono, refletindo sobremaneira o dinamismo do Direito em consonância com as mudanças de valores sociais.

 

8. CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

A missão da Polícia Militar é servir e proteger a sociedade. Contudo, para cumprir esse mister faz-se necessário acompanhar as mudanças comportamentais e valorativas que ela sofre.

Isso porque a Instituição somente conseguirá atender aos anseios dos cidadãos se souber e entender quais são as suas necessidades. Caso contrário, a ação de um policial jamais será legitimada pela sociedade, e, conseqüentemente, não atenderá a sua finalidade, que é o interesse público.

Através deste estudo, verificou-se a posição de eminentes juristas acerca da prisão em flagrante, o que acaba por sugerir algumas pequenas alterações nos procedimentos operacionais, mormente na prisão em flagrante efetuada mediante violação de domicílio, quando se tratar de crime permanente ou em razão da perseguição do infrator.

Contudo, além de mudanças procedimentais, é sobremodo importante a conscientização do policial, o que somente será possível através da quebra de paradigmas.

A grandiosidade da Polícia Militar não pode apenas ser lembrada por alguns atos heróicos de seus integrantes, mas, também, pelo elevado grau de profissionalismo de todos os que nela labutam, compromissados com a defesa da vida, da integridade e da dignidade da pessoa humana.



[1] LAZZARINI, Álvaro. Estudos de Direito Administrativo. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. p. 105.

[2]FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Minidicionário da Língua Portuguesa. 3ª ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1993.

[3] MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal. 9ª ed. São Paulo: Atlas, 1999. p. 370.

[4] REIS, Alexandre Cebrian Araújo, GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Processo Penal: Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 161. (Coleção Sinopses Jurídicas 14).

[5] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 564.

[6] GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Legislação Penal Especial. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 204. (Coleção Sinopses Jurídicas 24).

[7] FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Manual de Processo Penal. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 534.

[8]DELMANTO, Celso, DELMANTO, Roberto et al. Código Penal Comentado. 6ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 323-324.

 

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Comentário Sem Título25.9.2013
Parabéns! muito bom o artigo.
Comentário por Anonymous

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